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关于背信罪之探讨
【内容摘要】:背信犯罪在国外法律体系中已是一个具有悠久历史的成熟罪种,但在我国立法活动中却涉及较少。本文介绍了背信罪的立法沿革、本质学说、基本构造及中外的刑法规制,继而分析了在我国增设背信罪的必要性与可行性。
【关键词】:背信犯罪
一、背信罪的概述
(一)背信罪的立法沿革
背信从字面上进行理解可以解释为是一种对社会诚信关系的破坏。背信的实质在于行为人违反了建立起来的信任关系。信用强调的是一种特定的诚实,它强调的是守约重诺。从西方的典籍中我们也可以看到,虽然西方的信任观产生于宗教,但也不是纯理性的行为。英语中信任的含义中更显示的是经济行为的进入。经济学家赫希认为,信任是很多经济贸易所必须的公共品德(public good)。在古罗马和日耳曼法中并不存在背信的概念,背信罪的概念出现的比较晚。德国1577年的帝国警察法最早将背信罪作为独立的犯罪予以规定,该法对监护人的背信行为设置了处罚规定。1794年的普鲁士邦法继承了这一规定,同时将主体的范围扩大到了公务员、中介人、私人代理人等。但是在该法中,背信罪只是作为欺诈罪的一种加重类型,并不是独立的罪名。到1851年的普鲁士刑法典才将背信罪作为一个独立的犯罪加以规定,但是对于主体范围也做了一定的限制。此后1876年的德意志帝国刑法将背信罪规定在欺诈及背信之罪的一章中,主体范围也有扩大。随着经济社会的日益发展,为了适应社会现状,1933年德国刑法对背信罪规定了一般的、统一的主体。20世纪90年代以来,加大对于财产的保护力度已成为各国刑法中的一种普遍的现象,从世界各国和地区的刑法来看,都纷纷在刑法中增加或修改背信犯罪的规定。如1994年的法国刑法典、1996年的中国澳门刑法典、1006年修订的瑞士联邦刑法典以及1997年的俄罗斯联邦刑法典。同时在日本、韩国、中国的台湾地区的刑法典中,也有背信罪的相关规定。日本现行刑法第247条规定有违背任务罪:“为他人处理事务,以谋求自己或第三者的利益,或以损害委托人的利益为目的,而实行违背其任务的行为,致使委托人的财产受到损失的,处5年以下惩役或50万日元以下罚金。”
同时在日本的其他法典中也有规定特别的背信罪。背信罪常常发生在公司的经营活动中,如账外交易款、回扣、用途不明款等。在日本,不法贷款也是作为背信罪来处理的,即金融机关的贷款业务人员,不取足担保而进行贷款的不良贷款行为。在英美法系的刑法中,很少规定了背信罪,但是美国模范刑法典第224.13条规定的受托财产及政府或金融机关之财产之不正使用罪;加拿大刑法典第336条规制的违反信托罪,虽然没有明确认定为背信罪但是都与大陆法系国家关于背信罪的规定相似。
在我国,由于受到日本刑法的影响在1910年的《大清新刑律》明文规定了背信罪。1912年的《暂行新刑律》第383条规定:“为他人处理事务图利自己或第三人或图害本人背其义务而损害本人之财产者处三等至五等有期徒刑或1000元以下100元以上罚金。”接下来在1928年的中华民国刑法以及1935年国民党政府颁布的刑法都规定了背信罪。但是在我国的79年刑法和现行刑法当中都不存在以“背信”命名的具体罪名。2006年6月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案(六)》第十二条增设了背信运用受托财产罪。但是尽管没有背信罪这样一个罪名存在,但是实际上,我国现行刑法中针对背信的行为犯罪有具体的规定。如第165条的非法经营同类营业罪;第166条规定的为亲友牟利罪;第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪;第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。可以看出,我国现行刑法对背信犯罪的规制是类似于德意志刑法典最初对背信犯罪采用列举的方法,我国列举的不仅是主体还有相关的行为。
(二)背信罪本质学说
关于背信罪的本质,从世界刑法史来看,背信犯罪只是随着市场经济的不断发展壮大,城市文明的兴起,迫使人们走进陌生的社会里,很多经济事务的处理不得不依靠对于他人的信赖而完成。正因为有了信任才会有背信行为的存在,才会产生背信犯罪。背信行为的本质是什么?究竟哪些行为构成背信犯罪?这是一个关系如何去注释背信犯罪的构成要件的问题。对背信犯罪的本质有不同的理解就会有不同的答案。在大陆法系国家,主要有以下几种观点:
第一,滥用权限说。德国学者Binding最先提出此观点,其将法律上的代理权视为背信罪的本质,认为背信罪就是通过滥用法律上的权限而侵犯了他人财产的犯罪。目前德国刑法理论上所说的“权限”仅指民法意义上面的代理权,背信罪主要是发生在行为人与第三人的关系上,并且只有居于代理权的法律行为,才可能构成背信罪。
第二,背信说。该学说是在德国审判实践过程中首先提出来的,其认为,背信行为除了存在于与第三人的关系外,还存在于与本人的对内关系中,并且只要是破坏事实上的信任关系的事实行为都可以成立背信罪,并不限于法律行为。该说认为背信罪的本质是一种违背他人的信任关系和诚实义务进而侵犯他人财产的行为。
第三,限定的背信说。目前主要有“高度的信赖关系说”与“内部的信任关系说”之分。此说是为了限制背信说的处罚范围而提出的学说,其认为背信说必然导致不适当的扩大背信罪的处罚范围,因此需要对“信赖关系”加以限定。
第四,背信的滥用权限说。此说的“滥用权限”之权限不以代理权及法律上的处分权为限,只要是有处理委托者事务的权限者滥用事实上处理事务的权限就可以认定为背信行为。其认为背信罪的本质是行为人违背委托人的信人,滥用权限而损害委托人的财产。
第五,意思内容决定说。此学说认为背信罪的本质是受托人作出不利于委托人的财产处分意思,从而给委托人造成财产损害。这里权限的范围仅限于代理委托者通过法律行为作出财产处分的意思内容决定。同时,没有直接的权限但是参与意思内容决定或者监督意思内容决定过程者也可能构成背信罪。
从以上的各家学说中,可以看出滥用权限说虽然客观上有利于司法实践的认定,但是其否定了非民事代理关系产生的滥用权限的行为,这不利于对该类行为的打击和规制,如国家工作人员、企事业单位的相关人员滥用权限的行为。背信说虽然在范围上比滥用权限说有所扩大,但随之而来的是司法实践中的困难,所谓的“信赖关系”到底如何认定。同时也可能造成背信罪的滥用。为了弥补滥用权限说和背信说的不足,限定的背信说和背信的滥用权限说得以产生。限定的背信说对背信的范围进行了限制,但是并没有解决所谓“信”的内涵;背信的滥用权限说通过“滥用权限”来达到对背信范围的限制以便于司法的实际运行。在当今的日本理论和实务界,越来越倾向于限定背信说的立场,即为他人处理事务的人为了谋取自己或第三人的利益或者侵害委托人的利益而实施的违背其义务的而给委托人造成财产上的损害行为。
(三)背信罪的基本构造
背信罪虽然在各国刑法有不同的表述,但是一般西方国家都把背信罪规定为财产犯罪。德国、奥地利、韩国以及我国澳门、我国台湾刑法中使用的是背信罪的罪名。其他刑法典中大多数是表述了犯罪的行为要件。对于背信罪的成立要件,我国学者在研究此问题是,大多是从背信罪的基本结构(接受他人委托处理实务的人——出于牟利或者加害的目的——实施了违背义务的行为——造成他人财产利益的损失)出发来进行论述。
第一,背信罪的犯罪客体。犯罪客体是刑法所保护为犯罪行为所侵害的社会关系或法益。背信犯罪侵害的客体究竟是什么?要确定被犯罪行为所侵犯的具体的社会关系的认定只有通过去背信行为具体侵害的对象去认定,只有通过具体的行为对象才能获得这找那个抽象的社会关系。纵观各国刑法典对于本罪的规定,可以看出,尽管各国具体的表述不同,各刑法典中的罪名也不尽相同,但是基本都视为是对他人财产权的侵害。同时有学者认为背信罪侵犯的是双重的客体,认为背信罪不仅侵害了财产权,同时还侵害了社会的信任关系和诚信体系。违背信用的行为并不限于侵犯财产的行为,信任关系是随着商品经济的发达以及市场经济的发展而建立起来的,经济活动的活跃对委托信任的要求也越来越高,信任关系对社会经济的发展有着不可替代的重要性。
背信罪是受托人违反了法定或约定的受托义务进而滥用职权并造成委托人财产的损害的行为。从我国刑法规定的具体罪行来看,如虚假出资、抽逃出资罪,其一方面侵害了国家对公司发起人、股东出资的管理制度,另一方面也侵犯了公司、公司股东、债权人的财产权。这些犯罪同时大多都侵害了市场经济领域中的信用制度。对市场经济领域中的诚信体系和信用关系的破坏的犯罪应当认定为背信犯罪。笔者认为信用关系是背信犯罪的一个客体,虽然背信犯罪因为其不同的犯罪行为而侵犯了具体的犯罪客体不尽相同,但是都无一例外侵害了社会的信用制度。
第二,背信罪的客观要件。犯罪客观要件主要是危害社会的行为,一般除危害行为之外,还包括犯罪行为所侵害的对象、犯罪行为造成的危害后果等。从背信罪来说,其客观要件可以分为两个要点,一是行为人所实施的危害行为;一是该危害行为所造成的危害后果。就危害行为而言,不同的学说有各自不同的观点。如持背信说的学者认为,背信的犯罪行为是破坏行为人与委托人之间的信任关系的行为,即违反了作为处理他人事务的人所应遵循的法律上的义务。如瑞士刑法规定,因其违背义务而造成或者允许他人对财产造成损害的;德国刑法规定违反其依据法律、官方委托、法律行为以及因信托关系为有管理他人财产利益的义务,致使委托人财产的利益遭受损害的。即背信行为除了存在于行为人与第三人的关系外,还存在于行为人与委托人的对内关系中,同时,该行为人所实施的行为也不仅仅限于法律行为。如持滥用权限说的学者认为,违背任务的行为就是滥用代理权的行为。如,奥地利刑法规定有意识地滥用其权利;俄罗斯刑法规定为以滥用信任的手段使财产所有人或其他占有人受到财产损失;瑞士刑法规定为滥用代表权,使得被代表人受到财产损失的。该说主要认为背信犯罪时滥用法律上的权限而侵害他人财产的犯罪,其主要是发生在行为人与第三人之间的关系上。其实不管基于何种立场来解释,背信行为主要表现为受托人实施了违背法定或约定义务而损害委托人财产或财产性利益的行为。其行为可以是作为也可以是不作为。在司法实践中,认定某种行为是否违背了信任,则应根据法律或者合同的具体规定、交易习惯、具体委托事务的性质与内容、行为人的权限范围等进行综合的评判。
就危害行为造成的结果来说,一方面,各国大多要求背信行为给委托人的财产造成损害。这里的损害应该既包括财产价值的减少也包括应当增加财产而没有增加的情形。例如,俄罗斯刑法解释认为:“这一犯罪有一个独特的,与侵占财产罪不同的非法取得利益的机制。这一机制就是犯罪人为自己的利益使用的是还没有归还所有权人或合法占有人占有,但根据法律、法规或合同应该归其所有或占有的财产。由此可见,实施犯罪时所造成的财产损失不是侵占财产罪的直接损失,而是没有得到应得利益,即预期利益。”德国、奥地利、瑞士、中国澳门、中国台湾等刑法典都明确规定背信行为使委托人受到财产利益的损失。另一方面,背信行为还造成了对委托信任关系无法量化的破坏,这一后果是客观存在着的。
新闻来源：正义网 |
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发表于 2012-3-28 01:45:32
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